我们党提出了有法可依，有法必依，执法必严，违法必究的社会主义法制建设十六字方针。

《美国宪法》中没有明确的禁令封杀强制性审讯甚至刑讯。如果消除了这种预见，监听的伤害就被稀释了。

除了有充沛的证据证明刑讯常常是获得真实信息的一种有效手段外，在这种境况下，同样是常识的是，即使完全够不上刑讯但比在普通刑事审判中获得可用之陈述所许可的审讯手段更具强制性的手段常常也有效。当然，这还是侵入了私隐，但是这种不扰人的私隐侵入的重大程度一般都被夸大了，在第六章我们就会看到这一点。如果没想起诉，这种搜查对个人自由的干预就少了些。可以想象，这个增量收益为零或接近于零，除非是确实急于获得这些信息。但罗钦案在好几个方面都很特别。

第一，它涉及的是搜查而不是审讯，并且这个搜查获得了证据，定了被查者的罪。对这一搜查的分析依据的是正当过程条款，而不是依据宪法第四修正案禁止不合情理的搜查和扣押的禁令，原因是当时联邦最高法院还没要求各州执行宪法第四修正案的排除规则，该规则要求从证据中排除违宪搜查的结果。[10]而在另一个案件中，法院认为公安机关的行为属于滥用职权。

合法、合宪、合理的区分，是以对制定法的适用为标准：符合制定法明文规定的属于合法，在制定法字面含义范围之内的裁量属于合理范围，符合制定法明文规定之外还有合宪的问题。[20]上述数据与其他学者的统计情况也大体相近[21]，可以互为印证。为了讨论的明晰起见，我们有必要解析合法要件（或者审查根据）的内涵。高家伟：《论行政职权》，载《行政法学研究》1996年第3期（行政职权包括管理事项和管理方法，前者对应于行政管辖权）。

[8]参见前引[4]罗豪才书，第383页。[44]此后，一些学者也提出把行政职权区分为行政管辖权和其它权能。

立法过程中，学者的注意力集中在行政诉讼目的、主管机构和管辖、规章的适用、司法变更权等重大问题上，而对司法审查根据这种学理性的问题没有什么文章专门讨论，更没有任何公开的争论。最后，意思表示真实是民事法律行为的一个重要要件。相比之下，吴庚大法官的归纳可能更符合中国大陆学界的认知。大体说来，与法律适用条件有关的裁量属于要件裁量（或者所谓的不确定法律概念和判断余地），与处理内容有关的裁量属于效果裁量（或者一些人在狭隘意义上所谓的行政裁量）。

而且，它没有凸显行政机关的管辖权、行政处理的前提条件和行政处理决定的内容等问题，没有为行政活动提供一个清晰的指南。美国大法官霍姆斯曾说：法律的生命不在于逻辑，而在于经验。而对该方面是否合法的审查依据和强度，我们称之为合法标准，或者说审查标准。第二，超越职权、违反法定程序在撤销判决中比较高的出现频率，足以说明它们已经在司法实践中立住了脚跟。

合法要素的划分并不涉及实际利益冲突的政策选择，而只是一个经验和逻辑的问题。合法标准的确定涉及到行政行为合法性实质内容的要求，涉及到不同国家机关之间的权力分配，因而很大程度上是一个政策选择的问题。

[40]区分合法要素和合法标准，能够澄清论题，为法律比较提供一个清晰的框架。[30]前引[28]王名扬书，第694-695页。

[21]参见沈岿：《行政诉讼确立裁量明显不当标准之议》，载《法商研究》2004年第4期。[38]R. Cass, C. Diver＆J. Beermann, Administrative Law : Cases and Materials (2nd ed. , Little Brown and Company ,1994) , p. 146. [39]参见前引[1]朱新力书，第253-254、261 -263页。在判决撤销的案件中，法院援引《行政诉讼法》第54条第2项不同条目作为判决依据的，有两种情况。在1988年11月向全民公开征求意见的《中华人民共和国行政诉讼法（草案）》中，相关条款规定，行政行为主要证据不足，或者适用法律、法规错误，或者由于违反法定程序影响正确作出行政行为的，判决撤销或者部分撤销。前引[1]姜明安书，第17章行政程序，特别是第391－396页。行政机关的不作为与之略有差异（例如不存在程序违法的问题），对抽象行政行为的审查也不尽相同（例如不存在事实认定的问题），但其原理仍然可以参照。

例如，对行政行为内容的审查，究竟应当以制定法为限还是要考量合理性要求，合理性考量是以显失公正还是以比例原则为标准，都不易达成共识。前引[28]让?里韦罗、让?瓦利纳书，第812页。

又如，在2000年新的《专利法》施行后，专利管理机关对专利侵权赔偿纠纷的裁决权已经被取消，专利管理机关继续行使其裁决权力，就是超越职权。它也有助于我们理解大陆行政法学理论在行政裁量问题上对法律要件和法律后果的区分，以及建立在这种区分基础上的一系列概念。

[15]但这些建议基本上是在原有框架内的修补，缺乏对整个框架的审视，善者至多拾遗补缺，不善者反而添增困惑。[11]黄梅县振华建材物资总公司诉黄石市公安局扣押财产及侵犯企业财产权案，载《最高人民法院公报》199年第1期。

没有管辖权就没有决定权，虽然有管辖权不必然意味着处理得当。  何海波，清华大学法学院教授。蔡小雪：《行政审判中的合法性审查》，人民法院出版社1999年版，第2-7章。行政决定没有采用法律要求的书面形式，属于违反行政行为方式的要求。

法律规定政府为了公共利益的需要可以征收土地，某地政府征收土地以供一个商业机构使用，是否符合适用条件也会有争议。第5项是新增的，但没有超出一些学者所理解的滥用职权。

又如，对比一下英美法国家和大陆法国家可以看出，在同样的程序要素上，审查标准是不同的：英美法有一套普通法上的自然正义要求，而大陆法对程序的要求基本上以制定法为满足。在这几项情形中，适用法律、法规错误可以说是其它要素违法的原因，而不是要素本身。

又如，行政程序究竟以制定法规定为满足还是应当考量正当程序原则，如果考量正当程序原则它又应当包含哪些内容，也不易达成一致。在一个案件中，法院认为公安局以刑事侦查为名干预经济纠纷，限制原告人身自由、扣押其财产，属于超越职权。

如果采纳这一审查根据体系，司法裁判的理由必然需要调整，法官也需要一个重新理解的过程。违反这一要件的常见情形有以下几种。在裁决对抗性的案件或者涉及重大利益的案件中，行政人员在行使职权过程中应避免与一方当事人私下接触。[15]例如，马怀德教授主持的课题组，建议把原有的事实问题分为两块，即没有事实根据或者事实不清和主要证据不足，把超越职权改成超越法定的管辖权，把滥用职权界定为滥用裁量权。

一些学者主张滥用职权是对行政裁量而言，一切对裁量标准的严重违背都可以纳入滥用职权范围。文章将提示各个要件的违反情形，着重界定各个要件的外延和不同要件之间的关系。

最后，事实不清或者主要证据不足的问题也需要做一些澄清。对行政职权所包含的复杂含义，王名扬教授在介绍英国行政法上的管辖权概念时就曾指出，行政机关必须对于某件事情有进行处理决定的权力，然后才能做出具体的处理决定。

不管哪一种情况，不同条目的引用频率多寡悬殊。在修改《行政诉讼法》时，滥用职权的标准需要重新界定，或者调整法律用语。